El consentimiento contractual y la forma del contrato
En los Códigos civiles, se sienta de forma definitiva el denominado principio espiritualista en la celebración del contrato: lo que importa es que, realmente, dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades.
En dicho marco de ideas se encuadran normas fundamentales del Código Civil:
- “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse... “ dispone el artículo 1.254.
- Los contratos serán obligatorios (establece el artículo 1.278) cualesquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurren las condiciones esenciales para su validez.
El principio de libertad de forma
Contratos verbales y contratos escritos
En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige, con carácter general, el principio de libertad de forma. Lo mismo se puede arrendar un piso o comprar una finca oralmente (contrato verbal) que mediante papeles (contrato escrito). En ambos casos el resultado sustancial será el mismo: las partes quedarán obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, si no quiere incurrir en responsabilidad. Asumida la obligación por las partes, ambas deben cumplirla. Los contratos nacen para ser cumplidos.
Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebración de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. En Derecho tanta importancia tiene llevar razón cuanto poder demostrarla y, para ello, es conveniente, como regla general, acudir a documentar el contrato, a extender por escrito el acuerdo a que se haya llegado.
Documentos públicos y documentos privados
La forma escrita puede realizarse de dos maneras: mediante documento privado o a través del documento público.
El primero se lleva a cabo por los propios contratantes mediante la plasmación material escrita del acuerdo contractual. La existencia de un documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato con el mismo valor que la escritura pública. No obstante, el documento privado, carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato.
Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos dentro del ámbito de sus competencias tienen una mejor condición probatoria. El Estado deposita el ejercicio de la fe pública en ciertos funcionarios que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando sometidos al procedimiento administrativo, difícilmente podrían alterar la fecha de los documentos que autorizan.
Entre los documentos públicos, y en la práctica, los que tienen mayor relevancia y profusión son los notariales, esto es, las escrituras públicas.
La forma complementaria o "ad probationem"
El principio de forma enunciado en el artículo 1.278 parece verse contradicho por lo dispuesto en el artículo 1.280, que realiza una enumeración de supuestos que deberán constar en documento público.
La constancia en documento público requerida por el artículo 1280.1 CC
Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios
Según el número 1º del artículo 1.280, “ Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles” deberán constar en documento público.
El presunto carácter imperativo de este mandato no es tal puesto que bastaría un contrato privado de venta acompañado de la tradición (o entrega de la cosa) en cualquiera de sus formas. El Código pretende únicamente señalar que por, razones probatorias frente a terceros, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento público.
Los arrendamientos de bienes inmuebles
Lo apenas dicho es absolutamente válido respecto de la constancia en documento público de “ los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a un tercero”. El perjuicio al que refiere radica en la vinculación del posible causahabiente del arrendador, esto es, el nuevo adquirente de la finca habrá de respetar el arrendamiento en el caso de que haya sido inscrito. Se trata pues de garantizar la continuidad del arrendatario. En todo caso, esta problemática es extraña, pues las respectivas disposiciones legislativas de arrendamientos rústicos y urbanos obligan al eventual adquirente de la finca arrendada a respetar el arrendamiento previamente celebrado.
Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones
Las capitulaciones son los convenios celebrados por los cónyuges con la finalidad de organizar el régimen económico de su matrimonio. “ Para su validez, las capitulaciones, habrán de constar en escritura pública” .
Deduce la doctrina que el otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales.
La cesión de derechos
El artículo 1.280 se refiere a la cesión, y en su caso, renuncia de diversos derechos y acciones y en concreto, a los derechos humanitarios y los procedentes de la sociedad conyugal. La repudiación de la herencia, no en cambio, la aceptación, debe configurarse como un acto solemne; las demás cesiones deberán regirse por las reglas generales sobre la transmisión de créditos o derechos. En términos generales, en las relaciones inter partes, la cesión debe considerarse válida con independencia de la forma en que se haya instrumentado.
Los poderes
La forma escrita del artículo 1280.2 CC
El párrafo reseñado dispone que “ también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas”. En el momento de publicación del Código Civil la citada cantidad representaba una cifra dineraria importante; transcurrido más de un siglo, el mantenimiento de la misma cantidad la hace prácticamente intrascendente.
El significado propio del artículo 1279 CC
Dispone textualmente el artículo 1.279 que, “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez” .
La interpretación jurisprudencial de este precepto pone de manifiesto:
- El artículo 1.280 no modifica, ni mucho menos deroga el contenido normativo del artículo 1.278, sino que “sólo implica el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa la forma escrita, para ejercitar acción con objeto de obtener la eficacia de la obligación contraída” .
- Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en términos generales, que el contrato en cuestión es plena y previamente válido, aún sin haberse observado la forma prescrita.
- El artículo 1.279 se limita a otorgar a las partes una facultad que pueden ejercer o no; y esto no significa “en modo alguno que, una vez verificado el cumplimiento por quien tiene potestad de hacerlo, carezca de obligatoriedad para el compelido” .
Por tanto, no es extraño que, para referirse a la forma documental pública impuesta por el artículo 1.280, la doctrina y la jurisprudencia hablen de forma ad probationem o de forma complementaria.
La primacía del consentimiento
La categoría de los contratos formales
Se conocen como contratos formales aquellos en los que la forma es solemne. La forma asume carácter de elemento esencial o estructural del contrato a efectos de determinación de la validez del mismo.
Al utilizar la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no.
Lo que ocurre es que en algunos casos la forma asume carácter de elemento esencial o estructural.
Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales
Hablar de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento contractual.
Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza, y en general, todos los contratos que no sean calificables legalmente como formales o reales.
Por contratos reales se hace referencia a aquellos contratos cuya perfección requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de los siguientes:
- Préstamos (mutuo y comodato).
- Depósito y
- Prenda.
La documentación del contrato
Doctrinalmente la referencia a la documentación del contrato plantea la problemática específica que pueda presentar la existencia sucesiva de diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relación existente entre un contrato privado ya existente y vinculante, respecto de la posible escritura pública en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato. Piénsese en la mayor parte de las ventas de bienes inmuebles. De ordinario se celebra un contrato privado de compraventa que, una vez realizado el pago de la totalidad o de ciertas cantidades, se completa con escritura pública otorgada por el vendedor a favor del comprador.
En términos teóricos son dos las posibilidades:
- Que el contenido del contrato privado y el de la escritura pública sean coincidentes, y
- Que el otorgamiento de la escritura pública determine una modificación o variación del contrato privado base previamente existente.
En el primer caso no se genera problema alguno pues se excluye cualquier planteamiento respecto de la posible “novación del contrato”. Se habla de una escritura de reconocimiento o de contratos de fijación.
En el supuesto de que la escritura pública modifique o varíe el contenido del contrato previamente celebrado quizás sea acertado concluir que las partes han renovado el contrato anterior, o sí se prefiere, que han suscrito un nuevo contrato. La elevación de un documento privado preexistente a escritura pública, con contenido divergente, sugiere la novación del contrato, y por tanto, la prevalencia de aquella. A juicio de Carlos Lasarte ello no debería desembocar en la calificación de escritura constitutiva, como mantienen algunos autores.
